孙国祥丨反思刑法谦抑主义
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摘要
谦抑性考察已成为当下评判刑事立法和刑事司法的基础性分析工具。与此相应，我国晚近以来的历次刑法修正案所反映的犯罪化进程被不少学者反复诟病为“不谦抑”。刑法谦抑主义虽然彰显了古典刑法保障个人权利的理念，但是谦抑性并非一个价值中立、超越时空、至高无上的刑法原则。直面现代社会刑法法益保护与人权保障的内在紧张关系，仅从单一化的谦抑主义维度去评判刑法发展的得失是偏颇的。谦抑性应该还原为罪刑法定原则之下用来说明和贯彻罪刑法定原则的子原则。反思刑法谦抑主义，并非要放弃或终结对刑法谦抑性的追求，而是主张在肯定谦抑理念的同时对谦抑性在立法和司法、设罪和配刑等不同场域作不同的把握。刑法的发展需要在法益保护与人权保障中寻求一种张弛有度的动态平衡，而绝非单向度的谦抑主义。
作者：孙国祥，南京大学法学院教授
摘自：《法商研究》2022年第1期
本文载《社会科学文摘》
2022年第3期
自20世纪90年代以来，刑法谦抑主义被我国许多学者推崇为现代刑法最重要的理念。不少学者高擎谦抑主义大旗，或者将其作为反思刑法传统功能的视角，或者将其作为解构刑法具体规范的工具，或者将其视为引领未来刑法现代化的标识。然而，刑法谦抑主义真能担此重任？在归纳谦抑主义引领下的若干流行观点基础上，需要对刑法谦抑主义进行反思。
刑法谦抑主义的流变及
推导出的若干理论主张
刑法谦抑主义是西方国家启蒙时期伴随对传统刑法意义和目的的反思而形成的理念。其基本立场就是刑法的入罪要谨慎和消极，刑罚的配置与适用要缓和及宽容。
最初，谦抑主义是用来作为对刑法保护机能的一种制约而出现的，是罪刑法定原则派生的用来诠释罪刑法定原则内容的子原则，促使刑法始终保持消极、抑制的方向。随着谦抑主义理念被倡导，一些学者将其抬升至与罪刑法定原则同等地位的刑法基本原则。时至今日，在国内外一些学者的笔下，谦抑性已经遽然攀升到罪刑法定原则之上前置性的刑法理念。换句话说，谦抑主义已成为贯穿于全部刑事法领域的基本理念，体现了对刑法价值目标的追求，是决定刑法的法律性质、与其他部门法相区别的一个显著特点。
刑法谦抑主义沿着观念层面的转变和立法、司法层面的践行而展开。对刑法学一些基本命题的理论见解，可以映射谦抑主义带来的某些颠覆性主张。（1）呼吁停止立法的犯罪化作业。晚近以来，我国每次修正刑法，都会有不少学者以立法背离谦抑主义为由否定其合理性。同时，一些学者主张部分“纯道德犯罪”应予以非犯罪化。（2）主张司法应秉承罪疑唯轻的原则，禁止作不利于被告人的解释。谦抑主义的立场强调人权保障优先的理念，因而刑法的解释应坚持“有利于被告原则”的立场。（3）强调刑法的辅助性，否定刑法的独立性。在分析具体案件时，尤其是在涉及罪与非罪的界限时，常常自觉或不自觉地以刑法谦抑性作为佐证，如作为犯罪处理就不符合刑法的谦抑性。（4）谦抑主义是刑法学理论证成的权威标准。谦抑主义不仅成为解构传统刑法学理论的工具，而且成为评判新的刑法学理论是否科学的重要标准。某个学术观点、主张一旦被贴上“不谦抑”的标签，那么该观点、主张就会被斥为保守、落后，解释者往往就会陷入无从辩解的尴尬境地。
总之，在谦抑主义的语境下，人们习惯于抱怨刑罚的过度供给，指责刑法不够仁慈。对某种行为罪与非罪的理论分析，既不关注该行为有无实质性的法益侵害，也放弃对该行为入罪的构成要素设置是否正当的深度思考，而是将其简单地放在是否谦抑的“坐标”上进行检验，凡是有扩张刑法干预范围之嫌的，都一律给其贴上不谦抑、不正当的标签。
以刑法谦抑主义为名的
若干主张的多维审视
谦抑主义拥抱的是古典自由主义的理念和传统，隐含着个人权利保障与国家刑罚权限制的关系。客观地讲，启蒙时代个人主义和自由主义精神大旗下的刑法谦抑主义，具有历史的进步意义。但是，当下一些学者对谦抑主义的片面理解和追求也向人们提出了可以追问、思考和反诘的问题。
现阶段刑事立法是否需要犯罪化作业？作为现代社会刑法发展重要标志的犯罪化（活性化）趋势，尽管在理论界受到许多负面的评价，但在我国现阶段具有一定的合理性。首先，犯罪化历程无法一蹴而就。与西方国家刑事法治建构的历程相比，新中国刑事立法的起步本来就较晚，客观上需要一个逐步完善的过程。并且，我国现阶段犯罪化的趋势与我国刑法犯罪圈本来就比较小有一定的关系。其次，刑法无法固化为自给自足的封闭体系。刑法本身是国家社会治理工具的有机组成部分，是时代的产物。社会治理的现代化，必然要求作为社会治理工具的刑法现代化。此外，犯罪化与非犯罪化是刑法良性发展缺一不可的两翼。犯罪化与非犯罪化并非势不两立，也非在任何时候都必须平行并进，而是互有交集和竞争的两条脉络。一厢情愿的谦抑主义话语，对刑法现代化进程的解释力是非常有限的，本身也不可能导出单向性的非犯罪化。
对刑法是否只能作有利于被告人的解释？刑法规范在客观上存在的巨大解释空间决定了如果对刑法只能作有利于被告人的解释，那么势必造成刑法中的大多数条文被虚置。例如，对刑法规定的受贿罪解释，如果一概作这种有利于被告人的解释，那么受贿罪的刑法规避就会变得轻而易举，刑法对受贿罪的规制就会成为一纸空文。与刑事诉讼法“无罪推定”“疑罪从无”原则不同，刑法并没有规定法官有义务从诸多解释法律的可能性中，只能选择一个有利于被告人的解释；相反，在疑罪的情况下，在对法律规范的解释方面，法院不是选择对被告人最为有利的解释，而是选择正确的解释。
刑事司法是否只能坐等其他法律无法调整时才能发动？作为刑法谦抑主义的重要维度，立法强调刑法法益保护的补充性、最后手段性，劝诫国家动用刑罚权须持谨慎态度。刑法作为后盾法，在社会矛盾面前不应冲锋在前，要表现出一定的惰性。但进入刑事司法领域，在刑法有规定的情况下，并不需要坐等其他法律无法调整时才能发动刑法。换句话说，在刑事司法领域，刑法无须站到民法或者行政法的背后。民法、行政法无法调整的，刑法可以介入；行政法和民法可以调整的，刑法同样可以介入。在一些犯罪中，民事责任、行政处罚与刑事责任的目的并不相同，民事责任、行政处罚与刑事责任常常并行不悖，民事责任、行政处罚不能当然替代刑事责任。
宽严相济的刑事政策是否必须以“宽”为主？宽严相济是我国现阶段基本的刑事政策，其丰富的内涵需要作辩证的解读。无论是刑事立法还是刑事司法，对犯罪的刑罚供应首先必须满足惩治犯罪、保护法益的基本需求。将宽严相济刑事政策解读为以“宽”为主，片面、过度强调轻刑化必然导致刑罚供应不足，惩治犯罪不力，从而削弱对刑法法益保护的力度。相对于以往刑罚过于专注报应，我国刑法中以重刑为主的刑罚结构不甚合理，刑罚结构需要进一步优化，死刑罪名仍应逐步减少。但可以肯定的是，宽严相济的刑事政策既不是单纯地以宽为主，也不是单向度地以严为主。
由此而论，无论是在立法还是在司法领域，不难发现以谦抑主义为名导出的若干极端主张，与其说是解读，不如说是附会，也未必符合谦抑主义倡导者的初衷。过度迷信谦抑主义，在立法上可能克减刑法的法益保护机能，在司法上可能削弱刑法惩治犯罪的力度，有损刑法的权威性。
刑法谦抑主义机能的
合理定位
面对社会变革的大潮，应当对刑法谦抑主义进行新的思考，将其重新定位于罪刑法定原则衍生出来的用来说明和贯彻罪刑法定原则的下位概念。在肯定谦抑主义积极价值的同时，不需要对谦抑主义过度彰显和迷恋，尤其要警惕借谦抑主义的宏大叙事和浪漫情怀来全盘否定刑法的现代发展，从而导致谦抑主义语境下的刑法虚无主义。
界定谦抑主义在刑事立法和刑事司法中的作用，应把握3个主要的维度。（1）个人自由的边界。刑法的发展与个人自由存在既冲突又互动的关系，个人自由并不具有绝对性，而是有边界的。首先，个人自由的发展受时代制约。个人自由发展始终是现代刑法追求的目标，这一目标不会也不应该放弃。但需要强调的是，随着现代社会的发展，刑法已经拓展了对自由的关注范围，延伸到了个人生活的众多面向，“危害他人”的犯罪实质在今天已经不再作狭义的理解。这种危害不仅仅是实害，也包括危害的风险；不仅仅是对单个个体的侵害，还应包括对公众及公众利益的侵害。其次，自由保障并非刑法价值的全部。出于对犯罪人忧思同情的过度谦抑，视人权保障高于一切，其实是将刑法推到了个人自由的对立面。这在某种意义上隐含着刑法的虚无乃至消解。自由从来不是绝对的。相对自由主义的立场得到了人们的广泛认同，并且成为现代刑法发展和扩张的正当性基础。由此，刑法加强对集体法益的保护在现代社会具有相当的合理性。（2）现实的国情和社会发展的阶段性。刑法是特定社会和发展阶段中的刑法，而特定社会的经济、政治、法律和历史文化等各种因素都是刑法发展绕不开的宏观变量。专注于谦抑主义本身含义的解读，将谦抑性作为超越时空的刑法原则，而忽略践行谦抑主义的现实条件、不同语境，并不恰当。尽管人们有理由期望刑法应该比其他法律更具安定性，但是安定性同法律的发展和进步应该是并行不悖的。另一方面，谦抑性也要考虑安全维护的国家责任与国民责任的分配。我国的国家性质决定了国民安全的责任主要由国家承担，国民也形成了将自己的安全寄托于国家的依赖感，刑法一旦过分谦抑，那么就会出现国民权利无法得到有效保护的窘境。（3）刑法机能的平衡。谦抑主义强调刑法的人权保障机能，以此作为对国家刑罚权发动的钳制，这是值得肯定的。基于法益保护的现实需要，立法犯罪化的冲动始终存在，对此，社会应保持警惕。谦抑主义有助于对立法者的设罪制刑权力形成理念制约，但法益保护与权利保障处于此消彼长的悖论中，谦抑性一旦过度（如停止犯罪化和非刑罚化等吁求），其付诸实践的结果必然是将刑法应当现实承担的社会保护机能搁置一边，从而削弱刑法的社会保护机能。刑法是为社会保护而生的，在社会保护与权利保障的悖论中，首先应该满足善良人的权利保护需要。社会秩序的平和对个人生活是极其重要的，刑法势必暗含实现社会秩序平和与稳定的目标。谦抑主义描绘的法律温情主义蓝图尽管看上去很美，但终究系一厢情愿。刑法的终极目标不是为了保护少数人有实施危害行为的权利，而是保护善良的人在社会生活中免受犯罪的侵袭，所以，谦抑主义的追求不应是牺牲基本的社会保护，或者说，刑法的供给不能罔顾善良人的权利保障而片面追求谦抑性。
在肯定谦抑主义理念的基础上，通过合适的路径将谦抑性合理定位，也许应该成为当下谦抑主义研究以及倡导谦抑主义者真正值得关注的问题。
刑事立法：减让入罪谦抑，重视刑罚谦抑。就立法犯罪化而言，应当适当减让对谦抑主义的追求。基于我国刑法规制力度在整体上属于“厉而不严”、法网过于粗疏的现实，以及面对社会治理现代化带来的与日俱增的刑法需求，立法者在刑法修正案中，通过增加新罪名或者对现有罪名的构成要素进行改造，降低了犯罪门槛，刑事法网编得越来越密，反映立法越来越重视刑法社会保护机能的发挥。在这同时，谦抑主义对刑事立法的钳制作用仍应肯定。这应该体现在以下两个方面：一方面，任何行为的犯罪化必须以实质性的法益侵害为依据，防止犯罪化的冲动；另一方面，刑法社会保护机能的发挥应体现一定的谦抑主义精神。刑法在立法意义上强调其二次性以及比例原则是有道理的。同时，应肯定谦抑主义对立法重刑主义的调节作用。在我国，虽然没有出现严重的过罪化，但是在既往刑罚设置和适用过程中过刑化的现象确实存在且较为突出。具体而言，死刑、无期徒刑的罪名在刑法的罪名中所占比例仍居高不下；含有5年以上有期徒刑幅度的罪名接近占全部罪名的2/3，刑罚结构偏重的痼疾并未消除。充分发挥谦抑主义的引导作用，实现刑事制裁手段的轻缓化应该是今后我国刑法改革的重要方向。
刑事司法：在肯定谦抑主义作用的同时也要防止谦抑性被滥用。谦抑主义在刑事司法中具有价值导向作用，对谦抑主义的司法理念应予肯定。首先，应坚守罪刑法定原则的底线，不利于被告人的解释应符合规范预期。尽管刑法的解释不一定都要有利于被告人，但是不利于被告人的解释仍应符合规范预期，防止作超越立法文义且不符合规范预期的扩张性解释。其次，轻微犯罪行为的“出罪事由”应具有开放性。尤其是在立法扩大了处罚范围后，司法可以通过解释对犯罪的司法认定作限定，以对犯罪化形成一种制约。再则，需要警惕谦抑主义在刑事司法中被滥用。严格执法仍然是刑法实施过程中的重要任务。出罪事由应是开放的，但这种开放不能是无原则的，司法退让也要有退让的理由。相对于以往以“从重、从严”为名的量刑偏重做法，适度轻刑化乃至对部分犯罪实行非刑罚化是必要的，但矫枉切忌过正。司法中的谦抑主义不能成为单向性的价值考量维度，谦抑不是迁就，不能与轻刑化绝对勾连，更不能演变为谁轻谁优的“比赛”。
结语
谦抑主义产生于特定的历史条件下，其发展必须正视犯罪的质和量在时代发展中的变化，数字时代并不需要固守机械时代的评价标准。此外，不应忽略谦抑主义的落地生根需要以我国当下的社会实践为基础，不正视社会现实，不分场合地到处擎起谦抑主义的大旗，不但无法实现谦抑主义的目标，而且可能导致谦抑主义走向极端进而获得相反的效果。反思刑法谦抑主义，应当将谦抑性的单向性价值取向融入刑法的整个价值体系中去思考和权衡。说到底，无论是犯罪化还是非犯罪化，也无论是重刑化还是轻刑化或者非刑罚化，并非择一的选边关系。任何选择具有动态性的特征，此起彼伏甚至相互扭结，最终均须受社会生活逻辑的多重性和复杂性制约，只有在满足现实生活对刑法基本需求的基础上，践行刑法谦抑主义才是合理的和可期待的。
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